利益考量

　　法律是所有法律共同体中各种相互对峙且为得到承认而相互争斗的物质、民族、宗教和理论方面的利益的合力， [2]所谓良法乃是较好地协调各种利益及利益集团的平衡器。因此，立法者应首先条列法律所涉的各种利益，再依据公平正义原则对各种利益予以赋值，将价值优位的利益确定为法律的保障对象，并审慎界定价值位次的利益应予以让步的程度。而且，利益考量及平衡不是静止的，必须因应经济社会变化予以动态调整，才能维护法律为公平正义的化身。同样地，法律分析不应受制于立法者义正辞严地阐释，而是通过利益还原明晰法律的意旨。公务员职业准则由在职向离职后规定期限的延伸及规制，应符合相关利益考量及平衡的基本要求。

　　旋转门条款的立法意旨包括但不限于以下：第一，预防期权腐败。期权腐败是指，公务员放弃现权套现利的方式，转而将手中公权力作为一项无形资产进行“资本投资”，为自己预留“出路”，待离职后再套现“投资收益”的策略。作为传统腐败的“创新”，期权腐败的遮蔽性较强。首先，期权腐败非即时兑现，投桃报李的时间差掩盖以权谋私的因果关系；其次，期权腐败中的利益“反哺”表现形式是离职后公务员提供劳务的合法报酬，权钱交易的对价性不明显；最后，为避免“竹篮打水一场空”，远期承诺的有效性往往建立于沆瀣一气的攻守同盟基础之上，外部瓦解的难度较高。期权腐败呈现出滋长蔓延态势，加大反腐败工作的复杂性和艰巨性。旋转门条款规制离职后公务员的从业，一定程度上发挥遏制期权腐败、维护公务员廉洁形象、增进公众对政府信赖等作用。第二，防止公权力剩余资源的私有化。公权力一般与公务员身份紧密联系，但是身份终结，公权力的光环不会立即褪去，权力运作惯性具有渗透力。公务员在职期间累积的行政关系网、官场人情链、职务影响以及获悉政府内部信息、竞争对手商业资讯等资源，“下海”后将直接转化为私益，一些 “高薪打工”、“红顶商人”的所得其实是这些剩余人脉或信息资源的私有化，形成对其他经营者的不公平竞争。以至于，有的公务员积极安插亲信或选定“接班人”，离职后遥控公权力为己服务，保证“权力过期但不作废”。旋转门条款设定离职后的冻结期间，以切断公共部门与私有部门的连接纽带，限制公权力效用的后续发挥。

　　虽然旋转门条款立法旨在维护政府公正廉洁的形象，防范利益冲突或输送等情形对公益的侵害，但是会附带产生一系列负效应，包括但不限于以下：第一，影响公务员与外流动的顺畅。公务员的合理有序流动具有重要意义：首先，能上能下、能进能出是公务员队伍新陈代谢的基本途径之一，拓宽选人、用人渠道, 增强对多样化优秀人才的吸引力, 有助于公务员队伍结构改善和水平提高；其次，打破公务员身份或职位的僵化束缚，能够产生较强地激励与约束作用，促进公务员提高素质、勤勉工作，增强政府组织的生机和活力，同时有利于公务员的换位思考，更好的服务于公益；再次，流动顺畅也方便公务员进行个人的职业生涯的规划与管理，促进自我发展和价值实现；最后，退路畅通能提高公务员抗压性，避免盲从或唯上，甚至能积极行使《公务员法》第54条规定的抵抗权，保障宪法和法律执行。公务员流动包括内部流动和与外流动，后者是指公私部门之间的人员任职与离职往来。在西方国家，选举产生政务官，公私部门之间的人员互动比较频繁，20世纪80年代兴起于西方国家的新公共管理运动以突破官僚制、建立企业型服务政府为核心，其中公共部门人力资源管理的变革突出政府雇佣关系的弹性化与开放性，市场模式认为公共部门的经验、价值与私人部门的不分轩轾，鼓励甚至要求门户开放，公私部门之间进行更多的人才流动。[3]旋转门条款规制公务员离职后从业，势必影响公务员员退出机制的顺畅，而出口的限缩又将削弱进口的吸引力，形成公私部门人力资源共享的制度障碍。第二，侵害公务员的职业自由。“职业自由是一种标准的选择自由”，“选择职业，乃是选择生计，也就是选择工作方式及内容，其目的则可能是获取生活所需的资源，或是求得自我实现，当然也可能两者兼顾”。[4]职业自由被世界许多国家或地区的宪法、区域性人权条约及国际公约所承认，例如《经济、社会与文化权利国际公约》第6条第1款，本盟约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。1997年我国签署《经济、社会与文化权利国际公约》，2001年经全国人大常委会批准，正式生效，2004年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”，职业自由是一项受国家尊重和保障的基本权利。旋转门条款限制公务员离职后对职业自由享有。

　　综上所述，离职公务员从业涉及诸多矛盾的利益关系，虽然维护政府公正廉洁的公益受到旋转门条款优先保护，但是其他利益的主张也应予以衡酌。旋转门条款应考量及平衡正负效应，即受限于下列原则：第一，比例原则审查。离职公务员的职业自由即使已表征为基本权利，亦不是绝对的，维护政府公正廉洁的公益追求及法律形式可加以限制，但是应止于必要的限度之内。旋转门条款除基于公益的目的必要性外，还应满足“绝对必要性”的判断，即由德国警察法发展而来，已经成为公法“帝王条款”的“比例原则”。[5]旋转门条款立法，首先应符合妥当性，即对离职公务员职业自由的规制措施必须确实地达到维护政府公正廉洁的目的；其次应符合必要性，即在所有维护政府公正廉洁的方式中，对公务员离职后从业应采取最少侵害的规制措施；最后应符合均衡性，公务员离职后从业的规制应与维护政府公正廉洁的公益目标之间取得均衡，不得杀鸡取卵。第二，动态博弈调整。旋转门条款的利益考量及平衡依附于特定的经济社会，必须因应场景不同或变迁予以适应性调整，因此不同国家或地区的旋转门条款立法存在差异，即使同一国家或地区也应适应不同时期的利益博弈情况予以调整。例如，维护政府公正廉洁是一个庞大系统工程，随着诸如公权力运作透明性、问责性等腐败源头治理制度的建立健全，旋转门条款的意义逐渐减弱，依据比例原则应适时放宽对离职公务员从业的规制，而且旋转门条款应当为公共部门人力资源管理改革预留足够空间。

• 上一篇：没有了！
• 下一篇：旋转门保养